为违章建筑所有权之事实取得而奋斗！ 论文

为违章建筑所有权之事实取得而奋斗！[1]

（违章建筑所有权问题研究心得之二）

一、“所有权存在”的渊源：伦理上的人格自由。

作为创造既成物的违章建筑之上能否事实取得所有权之问题，同其他（基于人力的原始的）物之事实取得一样，实涉人之自我天性意识和自由人格，申言之关乎伦理，而实证法律须绝对的敬重伦理这一点应无疑问，盖此乃人道目的也，因此，法律对一项非法行为的否定性评价应避免触及伦理，否则，实在法制势将偏离基于人类理性的正当性的评价标准而难免沦为手段的责难。尽管违章建筑的问题只是自然的事实性权利取得的一个事项，但那样一种莫名其妙的观念，将使得一些事关伦理的基于历史经验今被理智承认的具有对抗制约实证法的绝对性的人类价值在这里被相对化，就后果而言，这何尝不是人类对自我的背叛呢？甚至可能某些人并未意识到这一点，他们基于法秩序的思想将法律介入违章建筑的事实性取得，可能是出于认为对财产权的否定不存在像否定纯粹人格权那样的伦理障碍之误解（在这里从本质上否定所有权的存在显然是触犯了伦理，正当的否定性评价的领域是否定作为一项财产权的所有权存在。），然而所有权作为一种自然权[2]和绝对权存在显然是有超出一些人想象的坚实基础的，暂且抛开所有权自由关乎人格自由实现之社会伦理意义不论，包括所有权在内的自然权之所以被认定一种先天性的自然存在，绝非仅仅是一种着眼于长远的社会目的性的纯粹的理念或拟制，换言之，自然权的绝对性的背后都是有事实性基础的，此在纯粹人格权是指生命事实，在所有权是指天性的自我意识和自主支配事实，在所有权，整个从无到有（创造或取得）的过程就是一个自我本性实现的事实，这种自我意识和自主意识本身也事关伦理。因此，所有权自然存在的理由应在于事及自然伦理。在这里权利虽非依实证法之效力而生，然这才是符合（理性的）法治之目的的，盖以法治为特征的人类文明社会当应以伦理上的人为（现实）目的性，此乃人道！就当前裁判而言，为达成正当性的目的，于方法论上法律解释者自亦不必过分拘泥于立法者的主观意思（倾向）。

所有权自由是物权制度乃至整个私法制度的起点和基石，否则，私法制度将从此开始崩溃。

二、原因：本质性否定违章建筑所有权存在的法律意识的认识。

否定违章建筑之上所有权的事实性取得，就如同否定合法建筑乃至其他的自主创造或取得物之上自然取得所有权一样的不道德。至于立法者为何情有独钟的针对违章建筑存在否定事实性取得所有权的意思倾向，原因应非在“违章”这一点，盖依吾人法感具违法性的物之创造性事实取得显非仅存违章建筑。若认是胁制违建现实之意识产物，则此点当不能成为法理原因，充其量只能谓之可能的动机。依余所见，问题的起因应源于本国的法制在不动产物权制度上存在相互冲突的双重评价标准：社会主义和人格主义；而且也不能忽视了意识形态上的惯性力。

三、背景：一些自然权相对化的历史（包括法律意识）。

事实上，基于公共政策和意识形态，本国物权法律制度对伦理上的自然权的干预不止一次，暂且不论土地公有制，从房屋所有权算起，应有两次。第一次，是“房屋所有权”问题。本于绝对的土地公有制使得私有房屋所有权“虚拟化”，在这里，房屋所有权的自然性和绝对性的本质因失土地所有权和永久性而被打破，所有权的本质属性在物之核心即房屋上被相对化。在此，尽管所有权的自然实质被撼动，然“所有权名义”尚存，这可能是立法者本于人类天性意识而无意识或有意的结果；此外，这里的“所有权”概念也是别无选择——即无可替代所有权之自物权概念——的结果。我甚至因此深信，上帝赋予人类之天性自我意识将使得公有制不得不呈现相对化。然而，下述情形攻击了我的信念。第二次，是违章建筑所有权问题。即对违章建筑所有权之自然取得的根本性否定（至少是一种意识倾向），这是对人的自我意识的本质性的否定，同时也是对物之自主支配事实的否定。然而天性是无法压制和磨灭的，并且对一种被理性谓之所有权的事实支配力的否定应须以一种事实力为之，否则难免陷于自我否定之窘境，且有指鹿为马、自欺欺人之嫌。在此，透过将所有权从本质上消灭的法律观念——尽管这仅相对性的针对违章建筑，但这使得根本上消灭所有权从此成为可能，而且是从作为所有物核心的房屋开始——似乎看到了彻底消灭私有制实现理想的可能。由上可见，本为自然权和绝对权的所有权，在作为物之核心的房屋之上——由“房屋所有权”到“违章建筑所有权”——经历了虚拟化直至从观念上违背自然事实和物权本质的被根本消灭的历史。尽管如此，这些也只能被视为自然权的相对例外，所有权的本质属性在物权制度上应予以肯定，此点于意识形态斗争中尤应明辨。

四、矛盾：人格主义与社会主义——在不动产物权制度上交集所生的双重评价标准，以及大公无私意识形态的膨胀。

就违章建筑而言，依本国现行物权制度，若于法律观念上否定所有权的事实取得，则势必与自然事实有违，与自我意识不合，与物权本质不合，与（自然性的）事实取得制度不合，法律上将产生一个“事实上有主的无主物”，如此公法上的否定性评价也难免陷于尴尬，不妥甚明；若于法律观念上肯定之，同样不无问题，如此本国不动产物权法律制度上，将例外的产生一个自然权：违章建筑所有权。这实在是一种讽刺！如上所述，基于社会主义土地公有制，（合法的）私有房屋所有权是相对例外的丧失自然权之实质的，如不再享有土地所有权、不具所有权的永久性质，而违法建筑上事实性取得的所有权将摆脱这种相对例外性的法律束缚、回复自然权之性质，因为自然取得的违章建筑所有权在本质上不存在期限，如此，在法律观念上违章建筑所有权显优于国有土地上合法有偿获得之（受土地使用期限制约的）建筑所有权，依占原则地位的伦理主义观点，这里并非体现违章建筑所有权之优越性，而是凸显既定“房屋所有权”实质的缺憾；至于违章建筑能否本于自然权之性质取得土地所有权，观念上应否定之，盖本国土地绝对归公有，一物不能存二权，虽无地权，然一般房屋建筑作为不动产不生附合于土地之事实，故无地权之点无碍房屋所有权之自然取得以及存续。上述正反结论所显现的法秩序矛盾，表明本国法律在物之所有权事实取得制度方面是遵循的西方的人格主义思想，而于房屋所有权实质上受社会主义土地公有制波及采取了社会主义理念，但这只是不得已的相对性兼采，应该说法制是意图兼顾土地公有制与房屋私有制的，在此至少我们还有“房屋所有权之名为证”。显然，在现行的法律制度下，人们没有任何理由去否定违章建筑之上所有权的自然事实性取得或者说从本质上否定房屋所有权的存在（即便是一项），即便是基于法制中的社会主义理念，那种本质性否定的观念只是让人们看到了意识形态的疯狂。由此所显现的法秩序的不统一性的问题只能解释为是源于建立在社会主义（土地）公有制基础上物权法制度所遵循的正当性的评价标准的不一所致。就理性而言，这实在是一种非理性！近年来，我国的私法制度在不断的借鉴西方国家的法律和理念，物权法制度亦不例外，然西方国家的物权法制度乃至整个私法制度是建立在财产私有制的基础上并以伦理上的人格主义为精神和宗旨，现吾人于社会主义和土地公有制的基础上借鉴西方法制建立物权法制度，其中如何能往来穿梭于社会主义与现实的人格主义之间取舍兼顾各种价值利益并克服意识形态惯性之历史魔咒实乃历史性的难题！？

五、反思：法制度的正当性的标准以及法秩序的内在统一性。

理性的事物才能谓之目的并具有尊严，非理性的东西只能成为手段，而且终极的理性标准只有一个，人类社会及其法制理当遵从理性，否则不仅对法律将难以做出正当性的解释评价而且难保法律体系的统一性，今吾人在“违章建筑所有权问题”上的正反意识态度及其结论所显现的法秩序的不统一性，多少可谓影射出这方面的问题！

为违章建筑之所有权斗争就是为自我人格斗争，因此，为法律者应为违章建筑所有权之事实取得而奋斗！

朱雄飞律师（武汉）

2007年11月25日